对于《办法》规定的和学校规定的不予公开的其他信息的条款，是否具有上位法依据值得研究。
也就是说，通过立法的具体化被认为是基本权利实践的首要环节。[16]宪法私法化的说法主要表现在基本权利领域中，认为基本权利条款在私人之间具有直接或间接的效力。
其实，在德国，宪法私法化的提出是有其特定的情境的，它是以宪法的公法性质和宪法的司法化这一规范和实践为基础的，即是在德国宪法法院适用宪法过程中提出来的，而不是反过来通过宪法的私法化来加强宪法的司法化。第一种观点：立法适用与司法适用两种方式可以重叠，也可以同时存在。就我国宪法文本而言，宪法第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。其次，民选的立法机关的成员虽然是民选，一定程度上代表了民意，但同时也是非专业性的，而执法部门的人员都却具有相应的专业能力，其对法律的理解和解释的重要性往往超越于法律本身，立法权被虚置就成为了可能。若按宪法立法适用说，由立法机关通过立法的方式具体化得到实现，那么，立法机关的权力就可能得不到制约，它比由司法机关行使造成更为严重的后果，会在根本上摧毁了有限权力的思想。
而对于一般性的私人之间的言论关系，则必须是存在边界的，即个人的言论自由则不能损害他人的权利为限，国家是可以而且必须进行适当调控，不过要受到正当法律程序、公共利益以及比例原则等原则的限制。[16]童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，北京：《中国律师》，2001年第12期，第24页。这一点在宪法立法适用说中体现得更为明显。
[4]这个争议与我国宪法实施过程中所需要解决的问题是一致的。我们长期以来一直认为，宪法是一个根本大法，它不仅调整国家权力的关系，还调整个人之间的关系，或者说是一个母法，一般需要通过相关法律具体化后实施。该说将宪法上的规定的基本权利分为两个部分：一类是宪法权利，另一类是为宪法所保障的民事权利。而宪法监督并不包括对立法权自身的监督，因而，也不能完全涵盖宪法适用的含义。
正如最高人民法院在齐玉苓案批复所认为的将宪法上规定的受教育权权利的效力运用于私人之间，但它的确改变了人们对传统的自由权的认识，基本权利原先被理解为保障自由、确保干预性行政恪守法律的抗拒权利，现在则转向一种法律秩序的基础性原则，以一种尚未在基本概念上澄清的方式把主观自由权利内容转变成建构性的、穿透性的基本规范的客观性的内容。[2]童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，北京：《中国法学》，2008年第6期，第23页。
然而，人民法院在裁判时运用法律本身也是必须遵守法律的行为，因此，将人民法院遵守法律的行为与适用法律的行为区别开来有时是很难的。注释:[1]胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，《中国人民大学学报》，1997年第5期，第58页。立法行为本身并不属于宪法适用范畴，强调立法适用会导致立法至上、立法权不受制约的情形。若按宪法立法适用说，由立法机关通过立法的方式具体化得到实现，那么，立法机关的权力就可能得不到制约，它比由司法机关行使造成更为严重的后果，会在根本上摧毁了有限权力的思想。
当然，人民法院解释法院和对其合宪性推定的方式是默示的，并且不能宣布相关法律违宪，而美国联邦最高法院的判决可宣布相关法律违宪而无效。这一基本权利理论被1958年德国联邦宪法法院通过吕特案运用到宪法实践中来了：毫无疑问的，各项基本权利最重要的是要保障个人的自由领域免于公权力的侵害，它们是民众对抗国家的防卫权。这一做法本质上是对相关宪法条款效力的承认，也是对由立法机关主导宪法条款效力具体化的做法的补充。[7]当然，在国内学者看来，大多数人会认为这是美国特有的宪政文化的结果。
然而，人民法院在具体的审判实践中有权直接运用宪法作为裁判依据吗?对此，童之伟教授认为，根据我国宪法规定，法院不能够适用宪法，而应由立法机关适用，包括宪法监督适用的方式，更主要方式应当是通过立法适用方式。而在我国并没有宪法的司法化的规范和实践基础，用宪法的私法化理论来强化宪法的司法化无疑是难以站得住脚的，也容易泛化基本权利的第三人效力的说法，强化了我们原本就已存在的宪法主要应通过立法具体化的方式得以实现的理念。
1981年，吴家麟先生就说过：在宪法中也不应多处说‘依法如何如何，说‘依法首先要依宪法。第一种观点：立法适用与司法适用两种方式可以重叠，也可以同时存在。
童之伟对这一现象进行了详细清理，可参见童之伟：《宪法适用如何走出司法化的歧路》，上海：《政治与法律》，2009年第1期，第10页。而这个体制的关键就在于它应该是独立于，或者说非由立法机关主导的，当然更不可能是行政机关，因为宪法本身首先就是要制约这些国家权力的。因此，宪法立法适用说认为，我国宪法所确立的宪法体制没有人民法院适用宪法的空间，况且，宪法本身为宪法适用的体制进行了规定，即主要由立法机关通过立法或宪法监督来实现，并进一步提出，现实中的宪法效力虚置的现象正是由于立法不作为，以及宪法监督体制没有切实落实导致的。其二，立法适用能否解决宪法可能被虚置的问题呢?可以说，长期以来，无论是在理论上还是在实践中，我国宪法主要通过立法而不是司法来适用，这已形成了一个常识，还因此形成了一套宪法至上与立法至上并重的中国特色的法治观：宪法作为根本法，在规范效力上是最高的，但宪法效力的实现更多地依赖立法的具体化。但必须认识到，宪法也主要是由立法机关实施的，任何人都不能做自己的法官，这是个基本常识。当然，有些学者提出的人民法院应无条件地利用宪法作为裁判的依据，不管是否有相关立法，即使在已立法的情形下，也可不按照立法，而选择宪法条款作为裁判的依据。
[5]然而，由人民法院适用宪法必然会涉及法院与人大之间权力关系的紧张甚至冲突，也就是说，很可能会出现童之伟教授所讲的司法抢滩的情形。从字面看，这个条款确认了一定的言论自由价值，但没有区别它是针对国家还是针对私人的。
相反，基本权利要得到实现，必须通过一个反思地导控的、提供基础设施的、抵御风险的、同时进行调节、推动和补偿的国家的服务性成就……而且这种保护不能再是仅仅消极地理解为对于干预的抵御，而也成为要求积极地授予利益的根据。如周永坤先生认为，宪法基本权利不仅具有直接针对公权力效力，也具有直接针对私人之间的效力。
他认为，普通法院或特设法院在普通诉讼程序或特定程序中适用宪法，判断法律等规范性文件及其他直接依据宪法行使公共权力的行为是否符合宪法的做法，在有效保证宪法地位和权威、维护宪法秩序和公民宪法权利、协调各国家机关间及联邦与联邦间相互关系等方面，起着不可或缺的作用。前者通过宪法救济，即违宪审查的方式，体现了其防御性，后者则通过法院来适用。
这正是目前我国宪法实施中可能遇到的最大的问题。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法，所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院，[6]在马伯里诉麦迪逊一案中，马歇尔大法官在法院意见中写道，值得强调的是，阐明何为法律是司法部门的职权与责任。[9]这一权力与全国人民代表大会常务委员会的明示的宪法解释权并不矛盾。[13]蔡定剑，《中国宪法实施的私法化之路》，北京：《中国社会科学》，2004年第2期，第110页。
比如，1982年宪法明确地将解释宪法和监督宪法实施的权力授予了全国人民代表大会常务委员会，而没有明确授予全国人民代表大会，但其拥有此权力得到理论研究者普遍的认同。这本身并不涉及私人之间的关系。
[2]许崇德先生则认为，在我国，宪法适用的过程应当称为宪法监督。[8]其次，人民法院的任何一个判决在援引某个法律条款作为裁判的依据时，实际上已经内含了法院对相关法律的取舍和理解，包括了其对作为裁判依据的法律的合宪性的推定。
就此，笔者认为，结合我国的立宪理论和宪法实践，建立一个相对独立于立法机关的机构进行宪法监督，重点负责合宪性审查，而不是强化立法机关的权力，是解决我国宪法适用体制的有效路子。这可从基本权利理念在人文史上的发展以及将各基本权利纳入各国的宪法内的过程看得出来……基本法并无意成为价值中立体系[秩序]，也已在它的基本权利章中建立起一套客观的价值秩序，且对基本权利的效力做了原则性的强化。
比如，最高人民法院所作的司法解释早已超越了在司法过程中具体运用性解释的范畴，在重要性上，也被认为是超过了立法。当然，从理论上看，任何一个国家的宪法适用体制都是存在争议的，因为其理论本身就是存在着悖论的，即掌握宪法适用权的那个机关始终存在着超越于宪法之上的可能。这被许多国家的宪政实践证明是可行的，比如在美国和德国，正是由于司法机关[包括普通法院或专门的宪法法院]的活动，才使宪法从死的文本走向活的实践，从而适应了社会发展的需要。但无论如何，基本权利关系与一般权利关系是两种不同的性质的关系：基本权利本质上是要求国家，特别是立法的不作为，而一般权利关系是需要国家积极作为才能得到保障的。
从世界各国的经验看，由普通法院或建立专门的宪法法院都是比较成功和可行的做法。这在实际上超越了立法机关的权力，是一种比较明显的司法抢滩行为，与我国宪法规定的政治体制明显违背。
究其原因，这两个学说都与宪法私法化观念相关。[16]宪法私法化的说法主要表现在基本权利领域中，认为基本权利条款在私人之间具有直接或间接的效力。
[1]此后，因齐玉苓案，学界明确提出了宪法的司法化，即由人民法院来适用宪法这一说法。对于这一点，笔者并不否认，然而，同样不能否认的是我国的人民法院对法律甚至宪法都有并且实际上也在行使着解释的权力。
